가계약을 했다 본계약을 안하면 무조건 가계약금을 포기해야 하나요?(25년 판례 분석의견 및 Q&A)

 

부동산 계약을 하다보면 가계약금을 걸어라고 하는 경우가 많고, 계약이 미체결시 걸어둔 돈을 포기하는 경우가 있을 수 있습니다. 그런데 무조건 포기하는 것이 타당한 일일까요? 아래에서는 이에 대해 최근 판례 분석의견 등을 정리해 두었으니 꼭 한번 읽어보시기 바랍니다.

 

## 1. 가계약금은 어떤 성질을 가지나요?

 

 1) 계약은 쌍방 당사자 간의 의사의 합치가 있어야 할 것인데, 통상 가계약은 계약을 체결하기 전 다른 사람과 계약 체결에 대해 협의하지 말라는 당사자 간의 협의 정도로 이해가 됩니다.

 

 2) 이러한 가계약은 통상 계약서를 작성하지도 않고 구두로 이루어지는 등 그 내용이 구체적이지 않고, 그 액수나 유형도 다양할 수 있지만 가계약도 엄연히 하나의 계약으로 볼 수 있기 때문에, 내용 등을 상호 간에 어느 정도 정확히 정리해 두는 것이 좋을 것입니다.

 

 

## 2. 계약성립을 위해서는 어느 정도 의사의 합치가 있어야 하나요?

 

 1) 판례에서는 계약 성립을 위한 의사의 합치는 모든 사항은 아니더라도 본질적 이거나 중요한 사항에 관해 구체적 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정 가능한 기준 및 방법에 관한 합의는 있어야 한다는 취지로 판시하고 있습니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다242867 판결, 케이스노트 참조, 대법원 2017다242867 - CaseNote).

 

 2) 가계약과 관련하여 생각해 보면, 통상 가계약은 본계약과 관련하여 본질적인 내용 등에 대해 합의에 이르렀다 보기 어렵고, 그 액수도 통상 소액이고, 매매계약서 작성 이전임을 고려하면 본계약과 별개의 계약으로 봄이 타당하다 생각합니다.

 

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## 3. 실사례와 개인적 의견

 

 1) 관련하여 한 판례에서는, A와 B사이에 가계약이 체결되고, 이후 본계약은 결렬되어, 가계약금의 처리와 관련하여 분쟁이 발생해 A가 B에게 가계약금 반환 취지 소를 제기하였는데, 법원은 가계약금의 액수나 시기 등에 따라 내용 등이 다양할 수 있다는 전제하에, 가계약의 구속력이나 내용 및 가계약금의 성질 등에 차이가 있을 수 있다며, 사안에서 가계약은 A측에 우선교섭권과 쌍방에 성실한 교섭의무를 부여하는 정도라고 하고, 본계약이 체결되지 않은 것이 본계약과 관련 내용에 쌍방의사가 불합치한 것으로 보이는 바, 일방의 채무불이행으로 인한 것이라 보기 어렵고, 본계약 체결가능성이 없어진 것으로 보이는 바, 가계약 해제할 수 있다 보아야 하고, 해제에 따른 원상회복으로 B가 가계약금을 A에게 반환해야 한다는 취지로 판시한 사례가 있습니다.

 

 2) 나아가 위 법원은 해약금 규정을 적용해야 한다는 주장에 대해, 가계약금 해약금 약정이 있었다고 인정되기 위해서는 계약 체결 경위나 진정한 의사 등에 비추어 정식 계약 체결 전 가계약금 지급하는 측은 이를 포기하고, 지급받는 쪽은 배액을 지급하고 계약을 체결하지 않기로 약정했음이 분명해야 한다며(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결, 케이스노트 참조, 대법원 2022다247187 - CaseNote ), 사안에서 본계약 체결 포기가 아니라 교섭을 포기하는 것이 가계약 해약이 되는 것으로, 실제 교섭이 이뤄지고 의사합치가 안되어 본계약이 안된 사안에서 해약금 약정이 문제 되지 않는다는 입장을 취하였습니다(서울북부지방법원 2025.11.27. 선고 2025가소314432 판결 참조, 우리법원 주요판결 - 상세보기 | 서울북부지방법원 ).

 

  3) 위 사안에서 주목할 만한 점은, 가계약의 내용이 다양하게 존재할 수 있다고 본 점, 본계약의 성립과는 별개로 가계약을 다루고 있다는 점, 해약금 약정과 관련해서는 이에 관해 명확한 약정이 있어야 한다고 본 점입니다. 따라서 가계약금을 지급하였다고 해서 무조건 본계약에 이르지 못한 경우 이를 포기할 이유는 없다 생각되고, 경우에 따라 위 판례의 취지 등을 잘 고려하여 기 지급한 계약금의 반환을 청구하는 것을 적극 검토해 볼 필요가 있다 생각됩니다.

 

 

## 4. 가계약금과 관련한 분쟁을 예방하기 위해서는 어떻게 해야 하나요?

 

 1) 가계약금은 부동산 거래에서 종종 일어나는 문제인데, 이것을 지급한 쪽에 무조건 불리하게 해석하는 경향이 많아 보입니다.

 

 2) 따라서 가계약금과 관련해서 분쟁을 줄이기 위해서는 가계약금을 지급할 경우, 본계약을 체결함에 있어 일방의 책임으로 보기 어려운 쌍방의사의 불합치로 계약이 미체결되면 가계약금을 돌려주기로 하고, 가계약금을 지급한 사람의 일방적인 책임으로 본계약에 이르지 못한 경우 가계약금을 포기하고, 가계약금을 지급받은 사람의 일방적인 책임으로 본계약에 이르지 못한 경우 가계약금 배액을 상환하기로 하는 등 그 내용을 보다 분명히 상호 간에 정리를 해두는 것이 필요하다 생각합니다.

 

 

## 5. Q&A

 

### Q) 가계약금은 본계약이 체결되지 않으면 포기해야 하는 것 아닌가요?

 

  Ans. 일반적으로 가계약금은 소액을 지급하고 내용도 다소 불명확하게 이야기하고 넘어가는 경우가 많으며, 본계약 미체결시 가계약금을 포기하는 경우가 많을 수 있습니다. 하지만 위 언급한 대로 가계약의 체결 경위와 내용이 다양할 수 있고, 해약금 등에 대해 분명히 정하지 않은 경우가 많을 수 있어, 상황에 따라 위 사례에서와 같이 가계약금을 반환해 달라고 주장할 여지도 충분히 있을 수 있다 생각합니다.

 

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